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Capital Federal
Jueves 23 de Noviembre de 2017

Justicia

'El Plan Qunita' le cambió la cara a Manzur

12 de Octubre de 2017 | 18:16 hs.

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La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió, por unanimidad, anular la resolución de la Cámara Federal de Apelaciones que había confirmado el sobreseimiento dispuesto respecto a Juan Luis Manzur e integrantes de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, Elisa Marta Gulberti, Carlos Alejandro Liz, Viviana María Cristina Bonpland y Alelí Claudia Pilar García, en la causa donde se investigan irregularidades en la licitación del “plan Qunitas”.

Los jueces Carlos A. Mahiques, Eduardo R. Riggi y Juan C. Gemignani consideraron que resultaba arbitraria y prematura la resolución que desvinculaba al entonces ministro de Salud en cuya gestión se autorizó y aprobó un pliego de condiciones elaborado de manera irregular para limitar las chances de competir de otros oferentes; todo ello en el marco de una licitación pública en la que también intervinieron funcionarios del servicio jurídico que no presentaron objeciones, pese a las anomalías detectadas.

Los camaristas afirmaron que la resolución anulada no había tenido en cuenta que la confección del pliego en un renglón único, pese a la diversidad y cantidad de productos que involucraban los kits, era un elemento relevante que no sólo contrariaba la normativa que regulaba la materia sino que podría evidenciar que precisamente la licitación estuvo, desde sus comienzos, dirigida a favorecer intereses particulares. Ello así, porque justamente el pliego de condiciones resulta ser el instrumento que en definitiva -por su contenido- determina la posibilidad de realizar ofertas y propuestas tendientes a competir para satisfacer la necesidad de compra que formula la Administración.

"El Plan Qunita" le cambió la cara de optimismo al gobernador de Tucumán, ex ministro de Salud de la Nación, cuando restan días para la Elección Legislativa Nacional. La sorpresiva noticia cayó cual si fuera una bomba de alto poder destructivo para el ánimo electoralista del oficialismo tucumano. En la casa de Gobierno los rostros reflejaban el daño producido por la decisión judicial federal. Nadie salía de su asombro y menos se podía ocultar la pesadumbre que había borrado, de un plumazo, la sonrisa optimista de los que se habían alineado detrás de la consigna: "Defendamos Tucumán". Inclusive, dentro de la confusión reinante, alguien se aventuró a preguntarse a media voz: ¿Y ahora, quién nos defiende a nosotros?. El gobernador, ante los periodistas acreditados en el palacio gubernamental, sólo atinó a decir: "Me pongo a disposición de la Justicia. No hay nada nuevo que se haya presentado como prueba en mi contra. Tengo la conciencia tranquila. Cuando se hizo la licitación, yo ya no estaba a cargo del Ministerio". Pero los jueces, entendieron todo lo contrario, respecto a su responsabilidad en la decisión de lanzar el Plan que fue presentado con bombos y platillos desde el predio de Tecnópolis por la ex presidente, Cristina Fernández.

Resolución de la Cámara Federal de Casación Penal


Camara Federal de Casación Penal- Sala III – CFP 6606/2015/50/CFC1
“MANZUR, JUAN LUIS Y OTROS s/recurso
de casación”
Cámara Federal de Casación Penal

///la Ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de octubre de dos mil diecisiete, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Eduardo Rafael Riggi, Juan Carlos Gemignani yCarlos Alberto Mahiques, bajo la presidencia del primero delos nombrados, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora María Victoria Podestá, con el objeto dictar sentencia en la causa n° CFP 6606/2015/50/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada “Manzur, Juan Luis y otros
s/recurso de casación”. Representa al Ministerio Público la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, el doctor Sergio. L. Rodriguez y ; y a la Oficina Anticorrupción, el doctor Mariano Jorge Cartolano; ejerce la defensa de la imputada Elisa Marta Gulberti,   Gulberti, la Defensora Pública Oficialdoctora Laura Beatriz Pollastri; en tanto que actúan por laasistencia técnica del  Juan Luis Manzur, los doctores Federico Ceballos y Zenón Alejandro Ceballos; y por la de Carlos Alejandro Liz, Alelí Claudia Pilar García y Viviana María Cristina Bonpland, el doctor Ramón AgustínCastillo Carrillo. Efectuado el sorteo para que los señores
jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Carlos Alberto Mahiques, doctor Juan Carlos  Gemignani y doctor Eduardo Rafael Riggi. El señor juez doctor Carlos Alberto Mahiques dijo:

PRIMERO:

1. Llega el presente legajo a conocimientode esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto por el representante de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas a fs. 81/92 contra la resolución dictada por la Sala II de la Cámara Federal de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad obrante a fs. 75/78 vta., que confirmó la decisión adoptada por el magistrado instructor en cuanto dispuso el sobreseimiento de Juan Luis Manzur, Elisa Marta Gulberti, Carlos Alejandro Liz, Viviana María Cristina Bonpland y Alelí Claudia Pilar García.
2. El remedio intentado fue concedido por el a quo a fs. 99 y mantenido en esta instancia a fs. 106.
3. En su recurso de casación, el Sr. Fiscal de Investigaciones administrativas consideró que la resolución de la Cámara a quo por la que se sobreseyó a los imputados incurrió en una errónea interpretación de los hechos y de la normativa aplicable, particularmente en lo que atañe a la consideración que, como prueba de la maniobra imputada, se le otorgó a la confección del pliego de condiciones del denominado plan “Qunitas”. Así, tras repasar las normas que regulan la conformación de un pliego de bases y condiciones dentro de un procedimiento de licitación pública, el recurrente explicó que el instrumento cuestionado se apartó de dicha normativa, y resultó “…ser un claro aporte a la maniobra que en definitiva terminara con la compra a determinados oferentes, de productos con sobreprecio. Debiéndose en razón de ello, someter al proceso a los responsables del acto administrativo que fue el puntapié inicial de toda la maniobra”.
Subrayó el impugnante, que, en el caso, “…el pliego confeccionado en un renglón único, a pesar de contener gran cantidad de kits -150.000- como así también diversidad de productos, sólo tuvo la intencionalidad de desalentar posibles oferentes, que claramente no formaban parte del acuerdo previo de consignar un sobreprecio”, lo cual “…se verifica [no] sólo en la confección  del pliego, sino en el desarrollo posterior del proceso licitatorio”.
Agregó que “…el pliego es esencial a los fines de la comisión de un hecho como el que nos involucra, por ser el que va a marcar las pautas tanto de contratación de las empresas previamente elegidas, como así también de exclusión de aquellos que no conforman parte del acuerdo”. Consideró que tales circunstancias no fueron valoradas adecuadamente por los magistrados  de la Cámara a quo, quienes se remitieron a la misma interpretación expuesta en su anterior intervención cuando revocaron los
procesamientos de Manzur, Gulberti, Liz, Bonpland y García, pero sin justificar acabadamente por que motivo los imputados resultarían ajenos a la maniobra global cuando precisamente por su actividad aparece claro que se vulneraron los principios que rigen las contrataciones públicas.
Refirió también que el intento de justificación del renglón único por parte del tribunal de grado es incorrecto, por cuanto la aprobación de un pliego que abarcaba múltiples rubros en un solo punto, impedía que una empresa independiente se encontrara en condiciones de ofertar. De allí que el recurrente considere que la confección irregular del pliego es indicativa de un direccionamiento y manipulación de la licitación. Por otro lado, señaló que en las licitaciones está prohibida lasubcontratación, regla que si bien no es absoluta, en caso de tener que ser dejada de lado, exige la autorización de la propia administración enel pliego, previa expresa justificación. En el caso bajo estudio, entiende que “…no sólo no se justificó el
apartamiento de la prohibición de la subcontratación, sino que siquiera se autorizó en el pliego, sin perjuicio que luego los adjudicados no tenían la estructura para producir todos los productos, ya que por su diversidad es imposible que un mismo  productor pueda fabricar todos aquellos elementos que integraban el kit”.
Indicó que además de la diversidad de productos y el escaso tiempo para entregarlos, se utilizó una segunda táctica para desalentar a posibles oferentes que no fueran parte del acuerdo, consistente en no dar respuesta a las consultas que, a tal  efecto, aquellos efectuaron.
Añadió, asimismo, que a la fecha de las consultas en cuestión, el imputado Manzur se encontraba a cargo del Ministerio de Salud. Expresó que las normas administrativas deben ser correctamente valoradas e interpretadas por el derecho penal, debiéndose, en función de ello, considerar también la participación de los integrantes del servicio jurídico del Ministerio que, incumpliendo su deber, permitieron que la licitación avanzara sin efectuar observación alguna.
Finalmente, manifestó que la Alzada no dio respuesta a los argumentos expuestos por esa parte ni entendió conducentes las pruebas requeridas, las cuales podían brindar más elementos para comprobar la maniobra antes reseñada.
Concluyó que aún no se ha llegado al grado de certeza negativa exigido para el dictado del auto liberatorio, cuya revocación pretende. Hizo reserva del caso federal.
4. Puestos los autos en el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentaron las defensas de Manzur a fs. 117/130 y de Gulberti a fs.131/132, solicitando, por los fundamentos allí expuestos –a los que cabe remitirse por razones de brevedad-, que se confirme el sobreseimiento dictado en autos.
5. A fs. 146 se dejó constancia de haberse cumplido la etapa procesal prevista en el art. 468 del C.P.P.N., oportunidad en la que presentaron breves notas el representante de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas (cfr. fs. 137/142) y la  defensa de Juan Luis Manzur (cfr. fs. 144/5).

SEGUNDO:
1. A fin de abordar adecuadamente la cuestión sometida a inspección jurisdiccional, y previo a ingresar al examen de los agravios traídos a conocimiento de esta instancia, resulta conveniente precisar el objeto procesal de este expediente, así como también los principales actos procesales cumplidos en el legajo. De esta manera entonces, y según surge de la resolución impugnada, estas actuaciones tuvieron inicio el 23 de junio de 2015 a partir de la denuncia formulada por la legisladora de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires María Graciela Ocaña, “por medio de la cual refirió que vía la red social Twitter, le habían remitido un artículo -que adjuntó- publicado en la página ‘www.eliminandovariables.com’ que comentaba cuestiones relativas al trámite de una licitación pública destinada a la compra de 150.000 kits para recién nacidos, con el fin de ‘garantizar el acceso equitativo a los insumos y recursos necesarios para una adecuada atención del recién nacido y su posterior crianza’, cuyo presupuesto era de mil cien millones de pesos”.
“Específicamente, sostuvo que resultaba extraño que dicha licitación se hubiera adjudicado a seis empresas que tenían objetos sociales alejados de la elaboración de los bienes que integraban el kit, con escasa o nula experiencia en sus rubros y con pocos años de funcionamiento, siendo cuatro de las empresas ganadoras de la ciudad de La Plata. Agregó que las facturaciones
realizadas por dichas firmas eran escasas en relación a los montos licitados. Ante ello, solicitó que se investigue la licitación, toda vez que de todo lo mencionado podría surgir la existencia de un delito penal…”. Tras la realización de una serie de medidas
de prueba -que incluyó diversos allanamientos- se llamó a indagatoria a los imputados del proceso, disponiéndose luego su procesamiento, que fue luego impugnado por las partes. De este modo, en ocasión de resolver las impugnaciones realizadas en su primera intervención (CFP - Sala III – CFP 6606/2015/50/CFC1 “MANZUR, JUAN LUIS Y OTROS s/recurso de casación” Cámara Federal de Casación Penal 6.606/15/42/CA9 “Kreplak, Nicolás y otros s/procesamiento”, del 26/4/2016), la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad consideró que varios de los elementos colectados en la causa, valorados en conjunto, permitían corroborar la hipótesis de los ilícitos investigados, esto es, un fraude en perjuicio de la administración pública en concurso ideal con el delito de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público. Así, y con el grado de provisoriedad que caracteriza a la etapa instructoria, se estimó probado que el proceso de licitación y adjudicación exhibía irregularidades con el presunto fin de obtener un beneficio económico, y la posibilidad de un perjuicio a las arcas públicas. Básicamente se comprobó que existió un sobreprecio de más de 3000 pesos por kit -comparando los valores iniciales de referencia con relación a aquellos presentados por las firmas adjudicatarias-, que pretendió ser justificado sin motivo  razonable alguno; como también que las referidas empresas no tenían antecedentes en los rubros licitados, extremo que permitía entender que el proceso se encontraba direccionado desde el inicio. En el indicado sentido, la Cámara consideró:
a) “…el apartamiento -y sin un fundamento válido que lo sustente por parte de los funcionarios públicos actuantes del precio testigo inicial de $ 4096,33 por kit indicado por la SIGEN -el que vale aclarar era similar al valor estimado al inicio del expediente de licitación fijado en la suma de $ 4500-, accionar que irrogó al Estado en una desventaja patrimonial por demás considerable…”; b) “que el precio inicial…fue modificado en cuanto al contenido de los elementos que lo integraban…”; y c) que incluso “se suprimieron cuatro artículos… con lo cual, el valor inicial dado por el organismo estatal sería aún menor”.
Continuó su análisis el a quo, afirmando que “…conocidas las ofertas que cotizaban el kit con valores de entre $ 7.690 el más bajo y $ 7.850 el más alto, valores éstos que superaban en más de $ 3.000 las estimaciones del propio Ministerio y las de la SIGEN, el 11 de marzo de 2015 se volvió a requerir a este último un segundo informe, pero ahora a modo de ‘Valor Indicativo de Mercado’, y cuyo resultado fue uno nuevo estimado en la suma de $ 6604,37” solicitud ésta que “es un servicio adicional que puede prestar el organismo, pero que resulta ajeno al obligatorio Sistema de Control de Precios Testigo”, lo cual “…permite inferir que este segundo requerimiento por parte del ente estatal -a pocos días del primer pedido tuvo como objetivo justificar la diferencia dineraria que se advertía entre las ofertas presentadas, de un valor promedio a los $ 7800,
y el estimado por la SIGEN en su primer informe de $ 4096,37…”.
“Que a pesar de lo señalado, lejos estuvo el organismo estatal de tratar de justificar con argumentos válidos, las razones por las que se continuó con el trámite de una compra en base a ofertas que superaban en exceso el valor inicial estimado en el pliego y de aquél brindado por la sindicatura en su primer informe como precio de referencia…”. “Pero más allá de esto, que de por sí ya tiene un efecto gravoso para las arcas del Estado, aún si se deja de lado el valor del kit, de igual modo la conducta
desplegada por los imputados sería considerada abusiva, toda vez que no es un dato menor el direccionamiento arbitrario que se desprende de la licitación [pues] ciertos elementos reflejan que las seis firmas adjudicadas coordinaron su accionar. Ello, tanto por la similitud de los precios de sus ofertas (…), la existencia de proveedores en común entre las firmas ganadoras (…) [y porque] todas ellas compraron la mercadería con un mes de antelación a la decisión administrativa n° 300 que los daba
por ganadores…”. Se añadió que además “las empresas adjudicadas no registraban antecedentes vinculados con los productos licitados…”. En suma, en la precitada ocasión, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones confirmó el procesamiento de Ana Paula Herrera Viana, Juan Carlos Piccolini, Fanny Elena Clemente Lamas, Nicolás Kreplak, Daniel Gustavo Gollan, Anibal Domingo Fernández, Alicia Raquel Escobar Atensio, Claudia Ángela Esteban, Carlos Tejada, María Victoria Flores, Diego Luis Romero, Martín Miranda, Leandro Nicolás Flores, Sergio Alejandro Lupi, Jorge Omar Artazcoz, Gustavo Omar Cilia, Oscar Alejandro Micheli y Dora María Ruocco. Se trata de los funcionarios que intervinieron de algún modo en el expediente de licitación y de los empresarios involucrados; tramo de la causa que por cierto ya fue elevada a etapa plenaria y se encuentra radicada en el Tribunal Oral Federal nº 1 de esta Ciudad. Sin embargo, en aquella oportunidad, la misma Sala revocó los procesamientos de Juan Luis Manzur, Elisa Marta Gulberti, Carlos Alejandro Liz, Viviana María Cristina Bonpland y Alelí Claudia Pilar García y dispuso
sus faltas de mérito.
Respecto de Manzur, se tuvo en cuenta que, si bien autorizó el pliego de condiciones, renunció a su cargo y no intervino en el resto del proceso licitatorio. Con relación al resto de los nombrados, todos integrantes del Departamento de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, se entendió que su intervención se había limitado a analizar las evaluaciones sobre el cumplimiento de las etapas de la licitación, pero no así las cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia de la contratación.
Fue así que las actuaciones fueron devueltas al magistrado instructor, quien dispuso ciertas diligencias, tras lo cual decretó el sobreseimiento de los encartados Manzur, Gulberti, Liz, Bonpland y García, con fundamento en la ausencia de elementos de cargo que permitieran variar la situación procesal establecida por la Cámara. Dicho pronunciamiento liberatorio fue confirmado por la Sala II de la Cámara Federal, siendo ésta última resolución la que ahora se encuentra a revisión de esta Alzada.
2. La anterior reseña de lo actuado en el expediente, y la referencia a la resolución de la Cámara, que confirmó el sobreseimiento de Manzur, Gulberti, Liz, Bonpland y García, sumada a la declarada insuficiencia del reclamo fiscal, fueron determinantes para que el nuevo recurso no conmoviera lo valorado por ese mismo tribunal en ocasión de revocar los autos de procesamiento de los nombrados dispuesto en su anterior intervención. Fue así que los integrantes de la Sala II se remitieron a lo oportunamente ponderado en aquella resolución en donde habían advertido que “…una mirada global de la maniobra investigada permite sostener que –más allá de las dudas que han logrado introducir sobre el punto- la forma en que se ha diseñado el pliego no aparece a esta altura como aspecto central”, aun cuando sí existían “…otros elementos que demuestran la importante desventaja patrimonial en que se hizo incurrir al Estado en la licitación aquí examinada”. Al respecto, se recordó que, en relación a Manzur, “…se consideró que su intervención en el expediente esta[ba] dada en la suscripción de la resolución nº 87 de fecha 30 de enero de 2015, por medio de la cual autorizó, en su carácter de Ministro de Salud, la convocatoria a licitación, aprobando el pliego de bases y condiciones y autorizando al Secretario de Salud y Secretario de
Coordinación, en forma indistinta, a emitir circulares modificatorias; y que con fecha 26 de febrero de 2015 renunció a su cargo de Ministro de Salud, siendo sucedido por Daniel Gollán, quien ocupaba el cargo de Secretario de Salud”.
La Cámara entendió con relación al nombrado que “…su actuación se circunscribió al inicio mismo del expediente, donde aún no se advertía direccionamiento de la licitación a favor de las firmas en cuestión. En efecto, más allá de compartir o no la conveniencia en la utilización del sistema de renglón único, lo cierto es que aún no se contaba con las presentaciones de las ofertas de las empresas. Y en relación a los cuestionados precios pagados por cada kit, ha de recordarse que al inicio del
expediente el monto estimado era de $4500, similar al fijado por la SIGEN en su primer informe. Es decir, al tiempo en que se vislumbró el apartamiento sin justificación válida acerca de los montos iniciales estimados por kit, Manzur ya no formaba parte de esa cartera estatal. Lo mismo puede decirse respecto del período temporal en que se produjeron las llamadas entre Kreplak y Micheli, y la compra anticipada de los productos por las empresas”.
Por otro lado y en relación a los acusados Bonpland, Gulberti, Liz y García, todos ellos integrantes de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, los jueces recordaron que, también en ocasión de revocar sus procesamientos, habían sostenido que “no había logrado desvirtuarse lo señalado por los nombrados en cuanto a que el deber de la dirección de la que formaban parte consiste en controlar el proceso jurídico de Licitación y que, sobre la base de tales lineamientos, es que se expidieron, ateniéndose al control establecido por la Procuración del Tesoro de la Nación en los distintos precedentes que citaron”. Agregaron incluso, que, sobre este último aspecto, ya se había advertido “…acerca de las diversas interpretaciones que se han planteado en la modalidad empleada por la Subsecretaría Comunitaria al diseñar el objeto de la licitación a renglón seguido” y que por ello “en la medida en que no se colect[aran] nuevos elementos de prueba que puedan dar cuenta de su connivencia en la maniobra defraudatoria investigada”, no correspondía atribuirles responsabilidad penal por su actuación.
En este marco, entonces la Cámara entendió que “…de lo actuado en el principal con posterioridad a esa resolución, surge que no se lograron recolectar nuevos elementos de cargo que permitan variar esa situación”; a la par que consideró que tampoco quedan medidas de prueba pertinentes pendientes de producción, por cuanto “…no se vislumbra cómo las declaraciones del personal del Ministerio genéricamente indicado por el apelante podrían variar el escenario actual de autos” como así tampoco “…se observa de qué forma incidiría efectuar una comparación de los plazos en los cuales se desarrollaban -en promedio- las
licitaciones dentro de la órbita del Ministerio de Salud o establecer con mayor exactitud si los oferentes actuaron en forma mancomunada al contratar para la preparación de los kits…”.
3. Ello sentado, cumple recordar porque viene al caso, que nuestro ordenamiento legal establece la necesidad de motivar los pronunciamientos judiciales y exige al juzgador que consigne las razones que determinan la resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión. Tal como expresé en reiteradas oportunidades como integrante de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (cfr. CNCCC, Sala
III, causa n° CCC 39411/2010/TO1/CNC1, “Rolón Miguel Ángel s/ abuso sexual”, Reg. N° 996/2016; causa nº CFP 9689/2008/TO1/CNC2, “Garnica, Julio s/su denuncia”, Reg. N° 148/2017) las sentencias tienen que ser fundadas y constituir derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos 306:1004) puesto que de esta forma se asegura la publicidad y el control republicano de tales decisiones (cfr. los artículos 1 y 28 de la CN y 123 del CPPN).
Esta ha sido la doctrina fijada por este Tribunal en relación a los artículos 123 y 404 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación (ver doctrina jurisprudencial de esta Sala en la causa N° 18 “Vitale, Rubén D. s/rec. de casación” Reg. N° 41 del 18/10/93; causa N° 25 “Zelikson, Silvia E. s/rec. de casación” Reg. N° 67 del 15/12/93; causa N° 65 “Tellos, Eduardo s/rec. de
casación” Reg. N° 99 del 24/3/94; causa N° 80 “Paulillo, Carlos Dante s/ recurso de casación” Reg. N° 111 del 12/4/94; causa N° 135 “Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación” Reg. N° 142/94 del 18/10/94; causa N° 190 “Ruisanchez Laures, Angel s/rec. de casación” Reg. N° 152/94 del 21/10/94; causa N° 181 “Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación” Reg. N° 177/94 del 17/11/94; causa N° 502 “Arrúa, Froilán s/ rec. de casación” Reg. N° 185/95 del 18/9/95; y causa N° 1802 “Grano, Marcelo s/ rec. de casación”, Reg. N° 186/2002 del 22/4/2002; causa N° 1357 “Canda, Alejandro s/rec. de casación”, Reg. N° 70/98 del 10/3/98; causa N° 2124 “Anzo, Rubén Florencio s/rec. de casación”, Reg. N° 632/99 del 22/11/99; causa N° 2134 “Emi Odeon S.A.I.C. s/recurso de casación”, Reg. N° 712/99; causa N° 4303 “Díaz, Héctor s/rec. de casación”, Reg. N°
153/03 del 1/4/2003; causa N° 4295 “Marina, Sandra y otros
Si bien los magistrados cuentan con margen de discrecionalidad a la hora de valorar la prueba y seleccionar aquella útil y conducente a los fines del proceso, tienen como límite la razonabilidad en la apreciación de la prueba producida y en el valor que ésta asume para la determinación de los hechos. Es que, como tanta veces se ha dicho, para cumplir con aquel deber de
fundamentación, corresponde realizar un análisis crítico, razonado y circunstanciado de las constancias del proceso,
sin omitir la evaluación de todas aquellas cuestiones que sean conducentes para el desenlace del caso. La irrazonable valoración de la prueba y la omisión de valorar elementos determinantes constituye un caso típico de arbitrariedad, que afecta al principio de razón suficiente (cfr. Navarro, G. y Daray, R., Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 392). Según la doctrina de la Corte Suprema, una sentencia es, en este sentido, arbitraria cuando se ha omitido la valoración de prueba dirimente legalmente incorporada al proceso, que de haberse tenido en cuenta hubiera llevado a un resultado opuesto a la condena recurrida. En el catálogo de las sentencia arbitrarias ingresan aquellas que se dictan sin considerar constancias
o pruebas decisivas o conducentes para la adecuada solución del caso (cfr. Fallos 268:48; 268:393; 295:790) y cuya
valoración puede ser de importancia para alterar el significado del juicio (Fallos 284:115; 324:915). Ello, claramente, excede el área de las meras discrepancias entre los puntos de vista de las partes y el juez (cfr. Sagües, N., Compendio de Derecho Procesal Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 260), quedando incluidas aquellas situaciones en las que se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él (Fallos 207:72, cfr. Carrió, G. y Carrió, A., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, tomo I, Abeledo Perrot, Bs.As., 1995, p. 197).
En ese orden de ideas, este Tribunal tiene dicho que un análisis parcial o insuficiente de los hechos y de las pruebas adquiridas hasta el presente en el legajo, puede configurar un eventual apartamiento de la solución legal prevista para el caso y, por ende, configurar un supuesto de arbitrariedad de la sentencia (Confr. Sala III CFCP, causa nº CFP 7927/2012/TO1/CFC2 “Yucra Coarite, Víctor y otros s/recurso de casación, del 20/8/2015, reg. 1359/15; causa nº 3544/2013/2/1/CFC1 “Kicillof, Axel y otros s/recurso de casación”, del 19/11/2015, reg. 1996/15; y causa nº FMP 31006155/2013/3/CFC1 “Hooft, Pedro Cornelio Federico s/recurso de casación”, del 20/9/2016, reg. 1258/16).
En este punto es donde, precisamente, reside la arbitrariedad de la resolución recurrida, pues el sobreseimiento de Manzur y de los integrantes de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio, se ordenó sin que hubiera sido evaluada, en su integridad y efectos, una cuestión trascendente como lo era la forma irregular en que fue confeccionado el pliego de bases y condiciones
particulares correspondiente al “plan Qunitas”. Esta cuestión, de acuerdo a las pruebas colectadas hasta el presente, fue determinante a la hora de asegurar el resultado del proceso de licitación.
Esto así aparece ya desde la anterior intervención de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones (ver CFP 6.606/15/42/CA9 “Kreplak, Nicolás y otros s/procesamiento”, del 26/4/2016 ya citada) cuando ese órgano tuvo por probado -con el grado de convicción propio de la etapa investigativa- que el proceso de licitación y adjudicación mostró irregularidades originadas
presumiblemente en el propósito de obtener un beneficio económico en perjuicio del Estado a través de compras de
150.000 kits con un sobreprecio de alrededor de 3000 pesos por cada uno, mediando un claro direccionamiento de las
operaciones hacia empresas, en principio ajenas a los rubros licitados.
En el señalado contexto, no parece razonable ni lógico relativizar la importancia que, en la asignación de responsabilidades, tuvo la forma en que se diseñó el pliego, pues esto constituye un aspecto central a considerar a la hora de ponderar la totalidad de la maniobra investigada. Precisamente, porque a su través, es que se van a definir las pautas con las que se llevó a cabo
la contratación, y porque además resulta ser el instrumento que, en definitiva –por su contenido- determina la de realizar ofertas y propuestas tendientes a competir para satisfacer la necesidad de compra que formula la Administración. No es entonces procedente, en este estado del proceso, desvincular al ministro en cuya gestión -en la que también intervinieron los funcionarios de la cartera de Salud Pública imputados que no presentaron objeciones- se autorizó un pliego que, en un mismo ítem, abarcaba múltiples rubros lo que claramente limitaba las chances de competir de otros oferentes. En este punto, la doctrina contencioso administrativa es conteste en destacar la importancia del pliego de condiciones en los procesos
licitatorios, a punto tal “…que algunos autores lo han denominado ‘la ley del contrato’, por cuanto constituye la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, y es la ley para los licitantes”; añadiéndose que “El pliego constituye una de las fases más importantes del procedimiento licitario, ya que determina las normas que regirán su desenvolvimiento y los elementos y efectos del contrato a celebrarse” (CASELLA, José Víctor; CHOJKIER, Raquel y DUBINSKI, Alejandro “Régimen de compras del Estado”, Depalma, Buenos Aires, 1985, página 108; en igual sentido, DROMI, José Roberto “La licitación pública”, Astrea, Buenos Aires, 1975, página 196).
En idéntico sentido, la jurisprudencia ha puesto de resalto la relevancia del pliego, señalándose que “uno de los principios rectores en materia licitatoria, consiste en considerar al pliego de condiciones como la ley de la licitación o ley del contrato, pues es en él donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración que en el caso correspondan (Fallos: 308:618; 311:2831 y 316:382)…”
(igualmente, Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, expediente 14.556/93 caratulado “Marcelo Viviani y Cía. SA y otra c/ Fuerza Aérea Argentina s/ Contrato de Obra Pública” del 10/03/11). Conforme a esa dirección hermenéutica, la confección del pliego en un renglón único, pese a la diversidad y cantidad de productos que involucraban los kits, era un elemento relevante que, sin embargo, contrariaba la normativa que regulaba la materia y que, en
principio, podría evidenciar que precisamente la licitación estuvo, desde sus comienzos, dirigida a favorecer intereses
particulares. Por lo demás, el art. 46 del decreto 893/12 -régimen que rigió la contratación en examen- establecía que “Los pliegos de bases y condiciones particulares deberán estar comprendidos por renglones afines. La afinidad de los renglones se determinará en función de las actividades comerciales de los proveedores que fabrican, venden o distribuyen los distintos grupos de bienes o servicios. En tal sentido, se considerarán afines los renglones que pertenezcan a un mismo grupo de bienes o servicios, con independencia del nivel de agregación que adopte la Oficina Nacional de Contrataciones para la clasificación de los rubros comerciales a otros efectos.
Cuando resulte inconveniente la provisión o prestación por distintos cocontratantes de diferentes ítems del Catálogo que forma parte del Sistema de Identificación de Bienes y Servicios de Utilización Común creado por Decisión Administrativa Nº 344 de fecha 11 de junio de 1997, se deberá estipular en los respectivos pliegos que la adjudicación se efectuará por grupo de renglones”. A su vez, el art. 47 expresaba que “En los casos en que una misma convocatoria abarque un número
importante de unidades pertenecientes al mismo ítem del catálogo generado por el Sistema de Identificación de Bienes y Servicios de Utilización Común creado por Decisión Administrativa Nº 344 de fecha 11 de junio de 1997, deberá distribuirse la cantidad total en diferentes renglones. La autoridad jurisdiccional con competencia para aprobar el pliego de bases y condiciones particulares, podrá apartarse de los dispuesto precedentemente en casos especiales y con motivos debidamente justificados”.
Téngase en cuenta, asimismo, que el art. 37 de dicha normativa disponía, en lo que aquí interesa, que “…La afinidad de los renglones se determinará en función de las actividades comerciales de los proveedores que fabrican, venden o distribuyen los distintos grupos de bienes o servicios. En tal sentido, se considerarán afines los renglones que pertenezcan a un mismo grupo de bienes o servicios, con independencia del nivel de agregación que adopte la Oficina Nacional de Contrataciones para la
clasificación de los rubros comerciales a otros efectos”.
La operatoria investigada no guardó correlato con las prácticas habituales, ni con la normativa vigente, de modo que resulta por lo menos prematuro, desvincular a quien, durante este primigenio estadio del proceso de licitación, en su carácter de Ministro de Salud, autorizó la convocatoria a la licitación y aprobó el pliego de bases y condiciones particulares.
Asimismo, no pueden ser desvinculados a esta altura de las actuaciones con el grado de certeza exigido para el dictado de la resolución aquí cuestionada, los integrantes de la Dirección de Asuntos Jurídicos de dicho Ministerio que no formularon objeción ni reparo alguno frente al pliego y al resto del proceso de licitación, no obstante las diversas anomalías que presentaban.
En este punto, conforme lo señala el recurrente, resulta relevante tener en cuenta el Dictamen nro. 102/2013 de la ONC (Oficina Nacional de Contrataciones), que interpretó al art. 47 del Decreto 893/12 como una norma imperativa donde se establece el trámite a seguir cuando una misma convocatoria abarca un número importante de unidades pertenecientes al mismo ítem, debiéndose justificar por parte de la autoridad administrativa cuando se adopte un trámite diferente al
allí establecido. Así también, cabe tener en consideración la declaración testimonial de la Directora de dicha oficina, la que concluyó que el pliego no debía redactarse de la forma en que se hizo (cfr. fs. 22). Es que por el cargo que ocupaban y la
función que desempeñaban los miembros del Servicio Jurídico del Ministerio de Salud, eran los responsables de controlar
la legalidad de los actos administrativos que le fueron sometidos a su estudio en el proceso de licitación. En el presente, los nombrados se expidieron (Dictamen 210/2015 y 1294/2015) sin formular observación jurídica alguna, avalando así un pliego y un proceso licitatorio que no se correspondía con la normativa ni con las prácticas habituales en dichos procesos de licitación.
Recuérdese que el pliego de bases y condiciones particulares había sido confeccionado de manera irregular, en un único renglón, pese a tratarse de 150.000 kits compuestos por 38 productos de la más diversa índole, que debían entregarse en un breve lapso (a los 30 días desde la adjudicación), sin que se haya justificado ni autorizado en el documento la subcontratación (expresamente vedada por el art. 125 del decreto antes citado), ni otorgado una excepción, considerando que los productos que involucraba el kit eran de una variedad tal, que resultaba prácticamente imposible que un mismo productor pudiera
fabricarlos a todos. Por lo demás, el proceso de licitación tuvo otras tantas irregularidades (que dieron lugar al procesamiento del resto de los imputados, confirmado por la Cámara a quo), tales como la adjudicación que se hizo a empresas cuyo objeto social no se condecía con el objeto de la licitación, ni cumplían con todos los requisitos exigidos en el pliego (como el certificado del ANMAT) y que habían ofertado precios que superaban el precio testigo informado en un principio por la SIGEN.
De ahí que, entonces, la hipótesis trazada por el recurrente vinculada a las irregularidades verificadas en la confección misma del pliego, con el presunto objetivo de que por esa vía se desalentara a potenciales oferentes que no formaran parte del acuerdo, no parece a esta altura y con los elementos hasta el momento colectados, ni descaminada ni irrazonable. Lo mismo cabe afirmar respecto a los cuestionamientos señalados por el impugnante sobre la falta de objeciones de los integrantes del servicio jurídico en cuestión, con relación no sólo a dicho pliego sino también a la aprobación de la contratación y adjudicación de la
licitación a las ofertas señaladas. En consecuencia, por los argumentos expuestos y teniendo especialmente en cuenta que en el presente caso se investiga una imputación por hechos de corrupción respecto a los cuales el Estado Argentino ha
suscripto instrumentos internacionales para combatirla (cfr. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción -aprobada mediante ley 26.097- y Convención Interamericana contra la Corrupción -aprobada mediante ley 24.759-), concluyo que la resolución dictada por la Cámara a quo resulta prematura y no consulta la solución legal prevista para supuestos como el de trato, en el que se adoptó un temperamento definitivo y conclusivo del proceso sin verificarse la certeza negativa necesaria para ello.
En efecto, todo sobreseimiento es una resolución judicial que extingue el proceso de manera definitiva e irrevocable con relación al imputado respecto del cual se dicta. De allí que requiera del convencimiento acerca de la existencia de alguna de las causales taxativas que enumera la ley, como así también que la persona acusada debe aparecer en forma indudable y evidente que se encuentra exenta de responsabilidad, de manera tal que no exista duda (in re causa nº 1357 "Canda, Alejandro s/rec.
de casación" reg. 70/98 del 10/3/98; nº 1644 "Torres, Hernán y otros s/rec. de casación" reg. 482/99 del 13/10/99; nº 1885 "Saksida, Walter Raúl s/rec. de casación" reg. 46/00 del 18/2/00); extremos que, por los fundamentos antes expresados, no concurren en el caso.
En tales condiciones, propongo al acuerdo, hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, sin costas, y, en consecuencia, anular la resolución de fs. 75/78 vta. y su antecedente necesario (arts. 456 inciso 2°, 471 y 530 y 531 a contrario sensu del CPPN), reenviando las actuaciones a su origen debiendo proseguirse con la sustanciación de la causa según su estado. Tal es mi voto.
Los señores jueces Dres. Juan Carlos Gemignani y Eduardo Rafael Riggi dijeron:
Por compartir sustancialmente las consideraciones efectuadas por el distinguido colega que nos precede, doctor Carlos Alberto Mahiques –y a cuyos fundamentos nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias-, votamos por hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, sin costas, anular la resolución de fs. 75/78 vta. y su antecedente necesario, reenviando las actuaciones a su origen debiendo proseguirse con la sustanciación de la causa según su estado. Tal es nuestro voto.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y ANULAR la resolución recurrida y su antecedente necesario. En consecuencia, REMITIR las
actuaciones a su origen debiendo proseguirse con la sustanciación de la causa según su estado, SIN COSTAS (arts. 123, 456, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN nº 42/15) y remítanse las actuaciones al tribunal de origen.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
Fecha de firma: 12/10/2017 25
Firmado por: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: CARLOS ALBERTO MAHIQUES, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: MARÍA VICTORIA PODESTA, PROSECRETARIA DE CAMARA




      
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